Partes: C. A. A. c/ Estado Provincial de Jujuy s/
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy
Fecha: 19-ago-2021
Cita: MJ-JU-M-134586-AR | MJJ134586 | MJJ134586
Responsabilidad del Estado por la deficiente atención de una paciente en un hospital público, quien, a pesar de haberle dado dudoso el diagnóstico de SIDA, no le informaron de aquella situación y la trataron y medicaron como si efectivamente fuese positiva durante el término de cinco años, hasta confirmar su negatividad. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de daños, ya que, aunque en principio la conducta de tratamiento preventivo del especialista no resultaría objetable, ya que según lo refirió la perito médica, el tratamiento antirretroviral durante la gestación está indicado en todos los casos para prevenir la transmisión vertical independientemente del valor de la carga viral, sin embargo, la actora no fue debidamente informada, porque el galeno debió hacerle saber de lo dudoso e indeterminado del diagnóstico y que el tratamiento solo era preventivo y luego del parto cuando dispone suspender la medicación por los bajos valores y baja carga viral era su obligación explicarle y hacerle conocer a la paciente tal circunstancia.
2.-No se acreditó haber cumplido con la información prevista en la Ley 23.798 , muy por el contrario surge tanto de los dichos de la actora que coinciden con los reconocidos por la demandada que a partir del supuesto diagnóstico de SIDA se procedió a medicar la paciente sin que se hubiere confirmado el mismo porque, el primer análisis que da lugar al tratamiento preventivo daba un resultado dudoso e indeterminado.
3.-Habiendo quedado determinada la responsabilidad civil de los profesionales que despliegan sus actividades en una institución hospitalaria estatal, la provincia debe ser responsabilizada civilmente con fundamento en la doctrina de la responsabilidad objetiva por falta en el servicio.
Fallo:
En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Provincia de Jujuy, República Argentina, a los 19 días del mes de agosto del año Dos Mil Veintiuno, reunidos en la Sala de Acuerdos de la SALA TERCERA DE LA CAMARA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE JUJUY, los Dres. NORMA BEATRIZ ISSA, C. MARCELO COSENTINI y ALEJANDRA M. LUZ CABALLERO, bajo la Presidencia de la primera de los nombrados, vieron el Expte. Nº C-070.792/16, caratulado: DAÑOS Y PERJUICIOS: C., A. A. c/ ESTADO PROVINCIAL DE JUJUY», y, luego de deliberar;
La Dra. NORMA BEATRIZ ISSA, dijo:
En estos autos se presenta la Dra. ROSALIA TXAPI BACA en nombre y representación de la Sra. A. A. C., conforme Poder Gral. para Juicios debidamente juramentado en su fidelidad obrante a fs. 02/03, promoviendo demanda por daños y perjuicios en contra del Estado Provincial.
A decir de la presentante, reclama el daño sufrido por su mandante, en ese entonces de 17 años de edad, como consecuencia de un errado diagnóstico y tratamiento de SIDA que se le practicara en el Hospital San Roque durante años, afectándole no solo su salud física y mental, sino todas sus relaciones familiares y sociales por el estigma que dicha enfermedad significa en la sociedad.
A continuación hace una reseña de los hechos acaecidos en el año 2010, cuando la actora comenzó una relación de pareja con el Sr. O. F. L. contando con 17 y 22 años de edad respectivamente.
Refiere que en julio del 2010, la actora queda embarazada y concurre dos meses después para confirmar el embarazo en el puesto de salud de su barrio con el Dr. H. M.. En aquella oportunidad se le efectúan análisis clínicos, con resultados correctos, hasta el mes de diciembre del mismo año cuando faltando dos días para Navidad, la llaman desde la Salita del barrio con carácter de urgente.
Expresa que con fecha 26 de diciembre de 2010 concurre a la Salita donde la Dra. J. M. G. le informa que llegaron unos análisis que se habían traspapelado y que tenía HIV (virus de inmunodeficiencia humana).
Aduce que ante esta noticia su mandante lloró, pues estaba sola, era menor de edad (17 años), no tenía contención y no podía creerlo. Le entregaron los estudios y le dijeron que se presentara ante el Dr. R.. En esa ocasión fue contenida por el enfermero Roberto Cabezas quien la ayudó, manifestando que ahora lo importante era su bebé y que debía tratarse por su hijo.
Refiere que al llegar a su domicilio no comentó con nadie de su familia lo ocurrido, ya que no podía salir de su asombro porque cuando inicia su relación con el Sr. L. era virgen y éste solo había tenido una novia con la que había intimado. Al comentarlo con su pareja éste la tranquiliza, expresándole que él tenía carnet sanitario del Ministerio, que no sentía síntoma alguno, que se sentía bien, y que seguramente el Dr. R. les diría que fue un error.
Continúa diciendo que por razones laborales de su pareja, fue sola a verlo al Dr. R., quien le explica sobre la carga viral y CD4.
Comenta que ese día estaba aturdida, no recuerda bien la consulta porque estaba segura que le dirían que fue un error, solo recuerda que le dijeron que el parto sería por cesárea para cuidar al bebé y le dieron unas órdenes para retirar unas pastillas que debía tomar para evitar que se contagiara su bebé.
Recuerda que debía volver a los 15 días, para retirar la medicación, pero nunca le hicieron un nuevo análisis. También le informaron que debía retirar leche porque por su estado no podría amamantar a su bebé.
Manifiesta que en el laboratorio Central le crean una carpeta y le aclaran que debía hacerse tres análisis al año, que era complicado conseguir turno y ese mismo día le hacen un análisis.
De regreso a su domicilio, no le comenta a su familia sobre el HIV, sólo sabían que estaba embarazada, pero lloró todo el día por lo que su madre comenzó a sospechar que algo pasaba, no sólo por su llanto sino por la cantidad de pastillas que debía ingerir, esto la lleva a recurrir a la Salita del barrio a preguntar por la salud de su hija, ya que era madre de 8 hijos, y nunca había tomado tantas pastillas, a lo que el Dr. G. responde que debe hablar con su hija, pero que era grave.
Manifiesta que en el mes de febrero de 2011 confiesa a su progenitora la situación que estaba viviendo, lo que creó en el domicilio un clima raro, que ella sintió como discriminación, ya se cuidaban los utensillos que usaba, se compraban jabones antibactericidas, cosa que nunca antes se usaba, se sentía el miedo y ella se sentía avergonzada.
Transcurridos los meses, el día 28 de marzo de 2011 nace por cesárea, tal como el protocolo lo exigía en el Hospital Pablo Soria la niña J. M. L., completamente sana y pesando 3.800 gramos.
Expresa que después del parto fue medicada por el HIV, y la medicaron para cortarle la leche, ya que por su condición no podía amamantar a la niña.
Comenta que en esos días se aplica a la niña la vacuna BCG, lo que según una enfermera había sido un error que pudo haber matado a la niña.
Le indican que debía concurrir al Hospital de Niños para la entrega de la leche y allí le informan que debía hacer tres estudios al año de HIV a la niña, para ir descartando la enfermedad, lo cual se realizó hasta el año 2013, dando todos negativos. Sin embargo le aclaran que debía seguir con esos controles, lo que la llena de angustia, conversando esta situación con la infectóloga del Hospital de Niños Dra. Miranda.
Señala que la actora se había anotado en el profesorado de Historia, pero al recibir el diagnóstico de HIV y haber nacido su hija, más los controles que debía hacerles, análisis y una serie de recaudos que debía tomar, lo cual no sólo la agotaban sino también la angustiaban por lo que dejó los estudios.
Continuando con su relato expresa que durante todo ese tiempo la actora se hace los controles en el Hospital San Roque, se hace CD4 y la carga viral, a lo que el Dr. R. le dice en julio de 2011 que no necesita más medicación porque sus valores estaban bajos y le dice que vuelva al año siguiente.
En el año 2012 le descartan la enfermedad a la bebé, pudiendo enviar a la niña a la guardería y ella comenzar a trabajar en limpieza en casas particulares.
Sin perjuicio de ello, a J. se le aplican vacunas especiales hasta el año 2013.
Relata que los estudios durante ese año (2013) seguían dando baja carga viral y que no necesitaba medicación, por lo que fue un año tranquilo en términos médicos pero no sociales, ya que muchos se enteraron de su enfermedad y sufrió discriminación en el barrio, en la familia y entre sus amigos, además de generar una serie de disturbios familiares.
Respecto a su relación de pareja la misma fue tensa desde el diagnóstico, culpándose ambos de la situación, pero seguía juntos por l trágico destino que los unía y por el hecho de querer garantizar la vida futura para su hija.
En el año 2015, le surge una hernia umbilical a la actora recurriendo al Dr. R. para que la guíe, porque estaba muy delgada y le dolía la espalda.
En esa oportunidad, mes de junio de 2015, se repite los estudios CD4 (carga viral) y a pesar de estar sin medicación desde el mes de junio de 2011 los estudios salieron bien, comparando los estudios del año 2010 explica a unos residentes que nunca vio esos valores, que el resultado era DUDOSO y que tal vez eso explica que NUNCA ESTUVO ENFERMA.
Para confirmar sus sospechas le ordena hacerse la serología para confirmar la enfermedad, resultando los mismos NEGATIVOS, lo que significa que nunca estuvo enferma.
Pese a la enorme alegría por dicha noticia, a la vez se encontraba enojada por los terribles cinco años vividos.
Enfatiza que la hernia umbilical de la que es operada en marzo de 2016 es consecuencia de la innecesaria cesárea que le realizaron por el mal diagnóstico de SIDA. Luego de referirse al derecho aplicable hace referencia a la procedencia de la acción por daño moral y/o material intentada en contra del estado provincial, comenzando por DAÑO MATERIAL, debido a la cesárea que le realizaron, no poder amamantar a su hija, por un tratamiento durante 5 años que no necesitaba, se vacuno a su hija recién nacida con drogas que no necesitaba, correspondiendo este rubro por los daños sufridos en su propio cuerpo y el de su hija. DAÑO MORAL, por los padecimientos y dolores que sufrió a raíz del daño generado.
Un tratamiento contra una enfermedad estigmatizante, depresión personal, de su familia, angustia de pensar que no viviría lo suficiente para ver crecer a su hija dejándola huérfana de ambos padres.
Estima el mismo en la suma de $1.800.000, lo que permitiría a su poderdante sentirse reparada en su dolor y angustia, adquiriendo una vivienda precaria y mejorando la calidad de su vida y su familia.
A continuación ofrece prueba, amplia testigos, reseña las secuelas del daño moral, hace reserva de la cuestión federal y peticiona haga lugar a la pretensión con intereses y costas.
Corrido el traslado de la demanda en legal forma, el accionado (fs.91/91vta.), se presenta la Dra. NATALIA SOLEDAD LOPEZ, Procuradora de Fiscalía de Estado, en representación del ESTADO PROVINCIAL, conforme copia debidamente juramentada de Poder General para Juicios que adjunta a fs. 102/104, peticionando a fs. 110 la CITACION DE TERCEROS OBLIGADOS a fin de que comparezcan a juicio el Dr. C. R. y la Dra. M. C. U., por haber dichos profesionales haber participado en forma directa en los hechos que hoy motivan la promoción de la presente acción, explicando la razón de su citación.
A fs. 11 se suspende el proceso y se cita a los terceros a estar a derecho en la presente causa. A fs. 141 se presenta la Dra. NATALIA SOLEDAD LOPEZ a contestar demanda por el Estado Provincial y el Hospital San Roque.
Acto seguido a fs. 114 la Dra. López desiste de la citación de terceros respecto a los Dres. R. y U. y procede a contestar demanda.
Habiendo formulado negativas generales y particulares respecto de los hechos invocados en el libelo de demanda.
A continuación relata la versión de sus hechos, manifiesta que en septiembre del año 2010 la Srta. A. A. C. de 17 años de edad, concurrió al Hospital San Roque por encontrarse gestando su primer hijo, por lo que se le indican los controles de rutina, entre los que se encuentran los análisis de sangre para detectar el HIV denominado Elisa, que sirve para detectar la existencia de anticuerpos en la sangre del paciente que suele producir el organismo humano luego de la infección con HIV, es decir que la presencia del virus se infiere en forma indirecta por la presencia de cierto tipo de anticuerpos. Este método de diagnóstico es ágil, barato y con cierto grado de acierto. Sin perjuicio de ello puede dar falso negativo o a la inversa un falso positivo. Para descartar que el resultado sea correcto se realiza análisis denominado WENSTERN BLOTT que permite diferenciar y clasificar los distintos anticuerpos existentes en la sangre del paciente, para así detectar en forma más específica el anticuerpo del HIV.
Una enfermedad de esta características tiene un protocolo que está determinado por la Ley 23.798 y su decreto reglamentario, que establece que el resultado del análisis del VIH debe ser comunicado al paciente en forma personal por el médico que los haya ordenado, debe documentar la entrega de dichos resultados e informar el derecho del paciente a recibir asistencia médica. Para comunicar un diagnóstico como éste, el mismo debe ser dado por el médico en forma personal y directa al paciente porque si no lo hace puede incurrir en mala praxis y será responsable de eventuales daños que produzca. Relata que en el caso de autos, al ver el Dr. R. los valores de los análisis, tanto del ELISA como del WESTERN BLOTT, lo lleva a concluir que la misma poseía valores indeterminados o dudosos, razón por la cual, inmediatamente cita a la paciente al consultorio para informarle los resultados y la situación en que se encontraba, lo que la paciente reconoce «no escuchar nada por estar aturdida por lo angustiante de noticia».
En cumplimiento de los protocolos, un diagnóstico de esta naturaleza necesariamente debe ser reconfirmado a los seis meses (cosa que no sucedió en autos). Sin perjuicio de ello, estábamos frente a una mujer embarazada, lo que ameritaba iniciar prontamente el tratamiento indicado para estos casos con el objetivo de cuidar el binomio madre-feto, y evitar el posible contagio con la medicación indicada en estos casos.
Manifiesta que a fs. 12 hay una carga viral de fecha 18/01/11 de 50, LOGS 1,7, siendo dichos valores aún dudosos, por lo que no es cierto lo afirmado por la actora respecto a que NUNCA volvieron a hacerle un nuevo análisis para confirmar el diagnóstico.
Nacida la niña, se le coloca la vacuna BCG que se le practica a todos los recién nacidos, asimismo una vez internada en el Hospital de Niños se sigue con el protocolo de prevención, recetando leche especial para RN, drogas y le realizan los análisis correspondientes de detección del virus, arrojando los mismos resultados negativos.
Continuando con el relato expresa que en fecha 07/06/11 se le realiza nuevamente un análisis de carga viral que arroja un resultado menor de 50 LOGS 1,7 B-DNA por lo que se le indica dejar la medicación. A pesar de tener valores bajos el médico especialista no tenía la certeza para descartar la enfermedad.
A partir de este momento la actora vivió los siguientes años sin medicación, comprendiendo su parte lo angustiante de la vivencia personal de la misma. La demandada insiste en el hecho que en el Hospital San Roque siempre se le explicó que sus valores eran indeterminados, pero que aun así se realizaron los protocolos de prevención para salvar su vida y la del feto y producido el alumbramiento se ordenó la suspensión de la medicación.
Ya en el año 2015, la actora concurre a consulta por una patología diferente, oportunidad en la que el Dr. R. ordena se efectúe nuevos análisis, los que en fecha 07/07/15 arrojan una carga viral menor a 40, LOGS 1,6 y el 21/07/15 se le realiza una prueba ELISA con resultado NO REACTIVO y Método de Aglutinación de partículas NO REACTIVO, el que fue de inmediato informado a la paciente. Cita jurisprudencia.
Acto seguido se refiere a la legislación vigente en Argentina respecto al HIV al cual me remito en honor a la brevedad, para luego referirse a la inexistencia de la relación de causalidad, insistiendo en que el profesional tratante siempre actuó conforme lo indican los protocolos, negando impericia o negligencia de parte del profesional tratante.
Finalmente ofrece pruebas, formula reserva del caso federal y peticionase rechace la demanda en todas sus partes con costas.
Corrido el traslado del art. 301 del C.P.C. (fs. 150) se abra a prueba la causa, lo que ocurre a fs. 159.
Realizada la audiencia de vista de la causa, producida la prueba ofrecida y oído los alegatos de las partes, quedan estos obrados en estado de ser resueltos.
Antes de abordar la cuestión objeto de análisis, es preciso delimitar el marco normativo aplicable al caso, toda vez que ya al momento de iniciar la presente acción ya había entrado en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación. Atendiendo a que los acontecimientos traídos a conocimiento y sus consecuencias ocurrieron con anterioridad al día 01 de agosto de 2015, es decir que fue durante la ley anterior que ocurrió el hecho fuente de la obligación de reparar y también allí se vieron consumadas sus consecuencias, la resolución de la litis se regirá por las normas del anterior Código Civil. Ello así, pues, de acuerdo al artículo 7º del C.C.C.N., las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyeron y se extinguieron bajo la vigencia de la ley anterior, no son alcanzadas por la regla general de la «aplicación inmediata» de la nueva, ya que, de lo contrario, ello conllevaría un efecto retroactivo que -como principio general- se encuentra prohibido, salvo que la misma norma lo establezca.
Dicho esto, corresponde ingresar al tratamiento de los hechos.
No se encuentra controvertido que la actora cursando el segundo semestre de embarazo concurre en el año 2010 a su primer control en el Puesto de Salud de El Chingo. Tampoco que en el mes de setiembre del mismo año se le ordena una serie de análisis entre ellos el de HIV. Obtenidos los resultados, y ante lo observado, es derivada al Hospital San Roque para efectuar una interconsulta con el Dr. R., quien le habla de carga viral, de CD4 y de medicación que debía tomar durante el tiempo que le restaba de embarazo, manifestándole que debía realizar trámites en INADI y JUMEJU para retirar la medicación y continuar con los controles de embarazo.
También se encuentra probado y no controvertido que llegado el momento del parto, esto es el 28 de marzo de 2011, el mismo se realiza por cesárea por recomendación médica, alimentando a la niña con leche maternizada, ya que por su condición de salud no era conveniente que la amamantara, realizándose a la niña los análisis correspondientes de detección del virus, arrojando los mismos resultados negativos.
Coinciden asimismo las partes que en los análisis que se le efectúan a la actora posteriores al parto el 07/06/11 la carga viral arroja un resultado menor de 50 LOGS 1,7 B-DNA reconociendo ambas partes a inmediatamente producido el parto se le indicó dejar la medicación.
No está controvertido que recién en el año 2015, 07/07/15 el Dr. R. ordena se efectúe nuevos análisis, los que arrojan una carga viral menor a 40, LOGS 1,6 y el 21/07/15 se le realiza una prueba ELISA con resultado NO REACTIVO y Método de Aglutinación de partículas NO REACTIVO llegándose a la conclusión que la enfermedad no existió.
La cuestión a dirimir por lo tanto es si hubo alguna negligencia imputable a los médicos tratantes y en su caso responsabilizar al ESTADO PROVINCIAL demandado.
A tales fines debo recurrir a la Historia Clínica agregada en autos y la pericia médica efectuada.
En primer lugar destaco la desordenada e incompleta Historia Clínica que dificulta su comprensión. Pero tomando como cierto las coincidencias manifestadas y los hechos narrados por las partes que no fueron controvertidos afirmo que la consulta en la Sala del Chingo con la Dra G. fue en el mes de setiembre de 2010 de lo que se infiere que en esa fecha la misma solicitó los análisis correspondientes. Sin embargo, de la documentación emitida por el Hospital San Roque, se consigna como fecha del informe del análisis de sangre el 8 de noviembre de 2010 (no sabemos cuando se tomó la muestra)(fs. 32) y como fecha del informe del análisis de orina el 30 de noviembre del mismo año (fs. 33). La muestra que determina un resultado de reactiva para HIV fue recién derivada para su procesamiento el 2 de diciembre de 2010 (fs. 34) e informada a la paciente por supuesto extravío el 26 de diciembre del mismo año, consignándose además en dicho instrumento que se trataría de un masculino.
También tengo por cierto y probado que ante este informe surge acreditada la consulta con el especialista Dr. Ramondegui quien inmediatamente comienza el tratamiento entendiendo que debía proteger -ante la duda- al binomio madre -hijo.
En esa oportunidad los resultados de este análisis informado el 26 de diciembre de 2010 consignó valores dudosos e indeterminados y así expresamente lo reconoció en su contestación la demandada.
Ahora bien a pesar que la actora niega haberse sometido a una nueva extracción, obra en la Historia Clínica un informe de fecha 08/01/2011, (es decir 13 días después de haber recibido la noticia) y ya solicitado por el Dr. Ramondegui que destaca una carga viral de menos 50, lo que al decir de la perito médica al dar explicaciones en la audiencia de vista de la causa indica la inexistencia o poca probabilidad de la enfermedad. Expresamente dijo «carga viral menor a 50 significa negativo».
Sin embargo, aunque en principio la conducta de tratamiento preventivo del especialista Dr. Ramondegui no resultaría objetable, ya que según lo refirió la perito médica a fs. 237, el tratamiento antirretroviral durante la gestación está indicado en todos los casos para prevenir la transmisión vertical independientemente del valor de la carga viral. Sin embargo, advierto que la actora no fue debidamente informada. En primer lugar porque el galeno debió hacerle saber de lo dudoso e indeterminado del diagnóstico y que el tratamiento solo era preventivo y luego del parto cuando dispone suspender la medicación por los bajos valores y baja carga viral era su obligación explicarle y hacerle conocer a la paciente tal circunstancia (HC fs. 14, pericia fs. 236 vta.).
Esto en consonancia con lo que dispone la ley de Derechos del paciente en su relación con los profesionales e Instituciones de la Salud Nº 26.529 que destaca entre estos, el deber de asistencia y trato digno, e información sanitaria necesaria, aclarando que a los efectos de la presente ley, entiéndase por información sanitaria aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos.
No se probó en autos que se hubiere cumplido con estos deberes ya que de los hechos narrados y acreditados se colige una actitud indiferente para con la actora que frente a un diagnóstico tan preocupante y estigmatizante debió estar informada día a día de su evolución y con mayor razón si los resultados eran beneficiosos para su salud. Era deber prioritario cuidar la calidad de vida de la actora, más aún tratándose de una menor de edad a quien la ley también prioriza y así surge claramente del art. 1º » El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud….» Y ser asistido va más allá del diagnóstico, implica toda la evolución y el acompañamiento que requiera cada caso.
Menos aún se ha efectuado el consentimiento informado que para este supuesto la ley lo requiere se haga por escrito ya que se trata de una enfermedad incurable e irreversible ( art. 5 inc. g y 8 del Decreto reglamentario Nº 1255/91 y art. 16 de la ley provincial Nº 4792 ).
El Decreto reglamentario Nº 1.255/91 de la ley nacional Nº 23798 dispone expresamente en su art. 6 que » el profesional médico tratante determinará las medidas de diagnóstico a que deberá someterse el paciente, previo consentimiento de éste. Le asegurará la confidencialidad y, previa confirmación de los resultados, lo asesorará debidamente». El art. 8º dispone que » La información exigida se efectuará mediante notificación fehaciente. La notificación tendrá carácter reservado, se extenderá en original y duplicado, y se entregará personalmente al portador del virus VIH. Este devolverá la copia firmada que será archivada por el médico, tratante como consecuencia del cumplimiento de lo establecido por este artículo «. Por su parte la Ley provincial Nº 4792 en su art. 15 expresamente dispone » Los profesionales del arte de curar que detecten en forma directa o indirecta el virus del S.I.D.A. o casos sospechosos de portarlos, están obligados a informar a los pacientes de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada uno de ellos, sobre el carácter infecto -contagioso del virus , sus medios y formas de transmitirlo como asimismo el derecho que tienen a recibir asistencia adecuada». y el art. 16 complementa » el profesional médico determinará las medidas de diagnóstico a que deberá someterse el paciente, previo consentimiento escrito de éste. Le asegurará la confidencialidad y, previa confirmación de los resultados, lo asesorará debidamente. De ello se dejará constancia en el formulario que a ese efecto aprobará el Ministerio de Bienestar Social el que se extenderá en original y duplicado y se entregará personalmente al portador del virus. Este devolverá la copia firmada que será archivada por el médico tratante como constancia del cumplimiento de lo establecido por este artículo».
En la especie no se acreditó haber cumplido con esta información, muy por el contrario surge tanto de los dichos de la actora que coinciden con los reconocidos por la demandada que a partir del supuesto diagnóstico de sida se procedió a medicar la paciente sin que se hubiere confirmado el mismo porque reitero, el primer análisis que da lugar al tratamiento preventivo daba un resultado dudoso e indeterminado.
El Protocolo Integrado de VIH en atención PriM. emitido por el Ministerio de Salud de la Nación bajo el título CONSIDERACIONES GENERALES PARA EL EQUIPO DE SALUD FAMILIAR refiere que «los principios generales que deben respetarse para la consejería y actividades dirigidas a la detección del VIH son la confidencialidad y el consentimiento informado por escrito». Bajo el título ESQUEMA DIAGNOSTICO Y TERAPEUTICO dispone sobre la conducta del ESF ANTE LA PERSONA CON VIH/SIDA «la trascendencia biopsicosocial del diagnóstico del VIH exige del profesional de la salud en su correspondiente nivel de atención, manejar con solvencia los aspectos científicos- técnicos así como ético sociales, los cuales deben ser considerados en la evaluación de toda persona antes, durante y después del tratamiento. Más adelante expresamente se menciona el Derecho a tener acceso a toda la información acerca de su estado de salud: el paciente debe tener acceso a una información completa, detallada y actualizada sobre su diagnóstico, tratamiento, y pronóstico, así como las posibles consecuencias negativas o efectos adversos que podrían ocurrir por el tratamiento escogido en cualquier momento que el paciente lo solicite, todo esto en un lenguaje simple y de fácil comprensión»……
El médico debe tener siempre presente que el paciente tiene todo el derecho a recibir información completa antes de dar su consentimiento para aceptar el tratamiento propuesto u otra recomendación.
En este extenso documento también se prevé la conducta frente a la entrega de resultado de conclusión indeterminada (caso de autos)se debe -.orientar sobre las posibilidades del significado, -.indicar que se debe realizar una nueva determinación en 30 días -.reafirmar la importancia de prácticas de protección y cuidado y -.ser comprensivo a la ansiedad frente la espera por el resultado definitivo y ofrecer apoyo emocional…»
En la especie y de la compulsa de la Historia Clínica surge que apenas dio a luz la actora se suspendió el tratamiento lo que implica que éste era el momento en que debió informársele la negatividad de la enfermedad cuya indeterminación había sido detectada en los análisis que originaron todas las medidas de prevención. Es decir, que no solo no se realizó una nueva determinación a los 30 días como lo exige la normativa sino que no se brindó el apoyo necesario emocional y de contención que la situación ameritaba.
Recordemos que señaló la perito médica Dra. Ana Laura Molina que la paciente tomó durante tres meses la medicación hasta la fecha de parto y luego del nacimiento y de los controles post parto se le suspendieron los medicamentos, siendo el resultado de los siguientes análisis NEGATIVOS.
El incumplimiento de la obligación de informar en tanto está prescripta legalmente forma parte de la lex artis ad hoc y trae aparejada responsabilidad aún cuando la prestación médica en sí misma se desarrolle correctamente.
En el caso de autos hubo falencias en la información, la que además fue insuficiente dada la naturaleza de la enfermedad diagnosticada y esta situación se dilató innecesaria y dolosamente en el tiempo si tenemos en cuenta que la bebé nació en marzo de 2011 -momento en que se suspende la medicación de la madre- y recién en el año 2015 la actora recibió la noticia que no padecía la enfermedad.
Como se colige y asevera la doctrina autoral y jurisprudencial, ante el reconocimiento de un derecho implica la existencia de un deber a cargo de otro sujeto, razón por la cual se debe interpretar que frente a los derechos de los pacientes se imponen deberes legales a los prestadores del servicio de salud y en el caso que tratamos éstos han omitido cumplir acabadamente con tales obligaciones.
En suma, entiendo configurado el incumplimiento objetivo por parte del estado, la atribuibilidad del mismo en razón de una conducta profesional poco diligente y su relación causal adecuada con el resultado dañoso por el que el Estado debe responder (arts. 512, 902 y 1109 del C.C.).
Habiendo quedado determinada la responsabilidad civil de los profesionales que despliegan sus actividades en una institución hospitalaria estatal (Hospital San Roque), la provincia debe ser responsabilizada civilmente con fundamento en la doctrina de la responsabilidad objetiva por falta en el servicio ( art. 1112 del Cód. Civil ), de aplicación admitida por basta jurisprudencia. Ya que «quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución» (CSJN, Fallos:182:5; 190:457; 306:2030, entre otros) y además, «la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 321: 1124 )» (Fallos: 306:2030; 330:563 ; también citados en Sent. nº 403/13 del STJ).
Determinada la responsabilidad, paso a considerar la procedencia de los rubros y montos indemnizatorios peticionados.
Respecto al daño material, corresponde a mi criterio rechazar el rubro pretendido en tanto de las probanzas incorporadas en autos, el tratamiento médico recibido por la actora lo fue sólo por tres meses y a costa del hospital público quien proveyó la medicación indicada. Por otra parte, no fue probado en la causa de que esta circunstancia le haya provocado algún daño en la salud de la actora ni en la de su hija o que alguna de ellas tuviera secuelas derivadas.
Así lo afirmó la profesional en la pericia obrante en la causa (fs. 230/238) quien claramente expuso que «no se encontraron secuelas físicas destacables por el tratamiento realizado.
Distinta solución respecto a la pretensión de indemnización por daño moral, el que resulta indiscutido. En efecto, no podemos negar que a la época de los hechos, el diagnóstico de VIH producía ab inicio exclusión social que se caracterizaba por dificultad laboral, ausencia de apoyos familiares o comunitarios, marginación agudizada por la falta de sensibilización de la población en general.
Este daño que aparece indubitable ha sido además corroborado por las declaraciones tomadas en la audiencia de vista de la causa. Así destaco en primer lugar el relato de la madre de la actora Sra. L. M. quien entre otros comentarios expuso que cuando se enteraron sus otros hijos (siete hermanos de la actora y todos convivientes), empezaron a discriminarla, a discutir, pelear y a tener actitudes agresivas contra ella. Dijo que sufrieron mucho hasta que nació la nena y que después de cinco años se enteró que su hija no tenía esta enfermedad. Comentó que la actora peleaba y discutía con su pareja a quien le echaba la culpa de lo que sucedía.
A su turno, la ex cuñada Z. B. relató que antes del embarazo era una niña muy alegre con ganas de estudiar y cuando se enteró de este problema se le vino el mundo abajo. Se veía siempre triste, sin ganas de vivir, se la pasaba llorando y no sabían como contenerla. Agregó que la pareja le echaba la culpa. Y que su miedo más importante era quien cuidaría de la hijita recién nacida.
A su vez, N. R., vecina, dijo haberse enterado del diagnóstico por la falta de discreción de las enfermeras de la Salita. Agregó que el no poder amamantar a su bebé y el miedo a no ver crecer a su hija sumió a la actora en una profunda depresión.
Ante todos estos relatos, resulta innecesario ahondar más respecto al daño causado. La equivocación diagnóstica se dilató innecesariamente en el tiempo pues como lo dije precedentemente los servicios sanitarios pudieron comprobar la inexistencia de la enfermedad si se hubiere actuado con la diligencia que ameritaba la situación.
Teniendo en consideración todo lo expresado respecto al desánimo, dolor y angustia de la actora, su juventud (17 años) y en especial la imposibilidad de amamantar a su bebé, cuestión de suma importancia para el vínculo madre-hijo, juzgo equitativo fijar una indemnización a favor de la pretensora en la suma de PESOS OCHOCIENTOS MIL ($ 800.000). A esta suma deberá aditarse el 8 % anual desde la fecha del diagnóstico hasta la de esta sentencia, lo que arroja un total de PESOS UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL ($ 1.477.000).
Por todo lo expuesto, propongo hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. A. A. C. en contra del ESTADO PROVINCIAL y condenar a éste último a abonar en el término de DIEZ (10) DIAS, la suma de PESOS UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE ($1.477.000). En caso de incumplimiento dicha suma devengará desde la fecha de esta sentencia y hasta su efectivo pago la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina.
Las costas deben ser impuestas al Estado Provincial por aplicación de lo dispuesto en el art.102 del C.P.C. y propongo regular los honorarios de los Dres. ROSALIA TXAPI BACA, FERNANDO MARTINEZ FERRIL en las sumas de PESOS…($ …) y PESOS …($ …)respectivamente, con más IVA en caso de corresponder. Tuve en consideración monto por el que progresa la demanda, naturaleza y mérito de la labor, etapas de juicio en las que intervino cada letrado y lo dispuesto por los arts. 17 y 23 de la ley 6112.
Tal es mi voto
El Dr. C. MARCELO COSENTINI y la Dra. ALEJANDREA M. L. CABALLERO comparten la solución propiciada y previa deliberación, adhieren al voto emitido por Presidencia de Trámite
Por todo ello, la SALA TERCERA DE LA CAMARA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE JUJUY;
RESUELVE:
I) Hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. A. A. C. en contra del ESTADO PROVINCIAL y condenar a éste último a abonar en el término de DIEZ (10) DIAS, la suma de PESOS UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE ($1.477.000)). En caso de incumplimiento dicha suma devengará desde la fecha de esta sentencia y hasta su efectivo pago la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina.
II) Imponer las costas al Estado Provincial, vencido en autos (art. 102 del C.P.C).
III) Regular honorarios de los Dres. ROSALIA TXAPI BACA, FERNANDO MARTINEZ FERRIL en las sumas de PESOS…( $ …-) y PESOS…( $ …- )respectivamente, con más IVA en caso de corresponder. Los honorarios
IV)Notificar, agregar copia en autos, protocolizar, dar cuenta a los organismos de contralor, etc.